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严启明:深化国有企业改革与进场交易相关实务

在国务院国资委与财政部联合发布《企业国有资产交易监督管理办法》(国资委、财政部令第32号,以下简称“32号令”)三周年之际,我们结合当前深化国有企业改革及国有资产进场交易的项目实践,再谈深化国企改革与进场交易相关实务操作问题。

一、深化国有企业改革与国有资产进场交易的关系

按照《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》(中发〔2015〕22号)及《国务院关于国有企业发展混合所有制经济的意见》(国发〔2015〕54号)文件要求,全国各地正全面推进新一轮国有企业改革。新一轮国有企业的改革包含两个层面的含义:一是改革和完善国有资本管理体制,重点是理顺政企、政资关系,实现以管企业为主向以管资本为主的转变;二是深化国有企业的体制改革,解决国企经营机制问题。本文仅从狭义上探讨深化国有企业体制改革,即《中华人民共和国企业国有资产法》(以下简称《企业国有资产法》)所称的企业改制:“(一)国有独资企业改为国有独资公司;(二)国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司;(三)国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。”除全民所有制企业进行公司制改制外,我们认为,深化国有企业体制改革,通常都需要通过进场转让国有方已有股权或对国有公司进行增资扩股的方式,来实现国有公司股权多元化(不同的国有产权主体)或混合所有制的(引入了非国有的产权主体)的体制改革。可见,深化国企体制改革,无论是股权多元化改革,还是混合所有制改革,往往都会涉及到进场交易。前者是任务和目标,后者是实现形式和方式。

之所以要厘清深化国有企业的体制改革与进场交易的关系,是因为有关国有企业改革改制法律和政策的程序要求与32号令进场交易的程序要求侧重点不同,相关规定也不尽相同,以致实务操作中人们难以理解和把握这两方面法律法规和政策规定不同之处的适用。

二、对国有企业改制与进场交易不同规定事项的处理

32号令第六十七条规定“本办法自发布之日起施行,现行企业国有资产交易监管相关规定与本办法不一致的,以本办法为准。”对此,应当如何看待32号令与《企业国有资产法》等其他国资监督管理文件的关系?我们认为,《企业国有资产法》对国有资产的监督管理各方面作了更为综合、全面的规定,而32号令则侧重从国有资产进场交易方面作出了更细的程序性规定,二者并不矛盾。同时,《企业国有资产法》是上位法,是法律,其效力高于32号令。对32号令中未明确、未规定事项,仍以《企业国有资产法》为准。下面仅例举几个具体事项进行解析:

(一)关于是否应该进场交易问题。

《企业国有资产法》第五十四条规定,“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外,国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息,征集受让方;征集产生的受让方为两个以上的,转让应当采用公开竞价的交易方式。转让上市交易的股份依照《中华人民共和国证券法》的规定进行。”32号令对需要进场交易的适用主体明确提出了国有及国有控股企业、国有实际控制企业适用类型,规定了产权转让、企业增资可以非公开协议方式进行的情形。对此,我们认为,可从三个方面来理解两者规定的衔接:第一,《企业国有资产法》所称的“国有资产转让”,在该法中的定义已包括了32号令所称的“产权转让”和“资产转让”。《企业国有资产法》中未涉及企业增资情况,应比照对资产转让的规定来处理。第二,32号令明确规定可以非公开协议进行的产权转让和企业增资事项,自然无需进场交易。第三,32号令规定的国有及国有控股企业、国有实际控制企业适用类型之外的产权转让和企业增资也应理解为“按照国家规定可以直接协议转让”情形,无需进场交易。

(二)关于清产核资审计和法定代表人离任审计问题。

《企业国有资产法》《国有企业清产核资办法》(国资委1号令)以及《国务院办公厅转发国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业改制工作意见的通知》(国办发〔2003〕96号)、《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》(国办发〔2005〕60号)、《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》(国办发〔2016〕63号)等文件,都反复强调国有企业的改组改制,需要进行清产核资审计。国办发〔2003〕96号和国办发〔2005〕60号文件还提出,“凡改制为非国有的企业,必须按照国家有关规定对企业法定代表人进行离任审计。”